陈晓华：统筹城乡发展的路径选择

有所不同的是，这里被排斥和压迫的少数群体是不具备公民资格的少数族裔——华人，他们不在政治共同体之中，无法通过民主程序来影响立法，这就进一步加剧了其在美国社会中的弱势地位。

我国八二宪法在继承五四宪法的基础上，对公民基本权利的规定在结构上做出了重大调整，即将公民的基本权利与义务置于国家机构之前，体现了制宪者对公民基本权利的重视。任何人都不得因同一罪行而负两次以上刑事责任。

立法机关也可能在某种条件下通过制定法律授权司法机关在行使刑事司法权时便宜行事。从这两个特点来看，近代宪法对人身自由的规定不仅仅是不受非法拘捕和搜查的权利，而是具有保障人身自由的各种制度性权利。向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。然而，宪法文本对公民基本权利与自由的列举式规定虽然具有明确、清楚和逻辑合理的优点，但也存在诸多弊端，较为突出的是公民的某种权益需要保障，但在宪法文本上却无法找到依据，即使法院通过宪法解释来扩大公民权利的范围，但成文宪法文本上的列举式规定可能会限制法院解释权的运用。第二，从社会经济权利中分离出人身自由。

为了防止列举式发生消极影响，有些国家的宪法典以概括性条款的方式规定未列举权利同样受到宪法的保护，而有些国家的宪法典则确立公民的基本权利并不以宪法文本列举的权利为限。因为司法机关可能通过对刑事案件的侦查与审判，对犯罪嫌疑人进行非法拘捕、扣押、拷打、胁迫，通过非法方式获取口供等等。[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期。

这样来看，国有土地使用权出让合同实际上包含了两个意思表示：批准用地（行政行为性质）和协议出让（民法上的意思表示）。必须给予被收回人同类土地的市场价格补偿。[21]较早些时候，还有经济法学者持经济法律行为说。通过梳理我们发现，制度上和实践中都存在着公法上的收回和私法上的收回两种性质不同的土地使用权收回。

和公益性收回或征收性收回一样，两者都是因国家行政管理权的行使而导致物权的变动。[6] 参见葛云松：《物权行为: 传说中的不死鸟——物权法上的物权变动模式研究》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

（一）征收性收回 1.法定要件 征收性收回的本质是征收土地使用权。[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。例如，《土地管理法》第37条第1款规定已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回。因为，不同于德国民法上的房地一体模式（主从物模式），在我国，房屋是一项独立的私有财产权，其独立属性也得到了物权法的确认，所以不能适用从物随主物的物权变动规则。

理解这一点，就可以条分缕析地揭开我国土地使用权收回的面纱。在东营市仪表有限责任公司诉市国土资源局案中，法院就认定被告以解除合同通知书的形式，与原告解除合同，收回国有土地使用权及地面附着物。（2）处罚性收回，也可称之为制裁性收回，目的是为了制裁违规用地或闲置行为。（3）确权性收回，换个角度也可称之为除权性收回，目的是为了及时明确土地权利性质和归属，不致出现权利空白期。

前者适用土地管理法、行政处罚法等，后者准用合同法。同样需要予以明确的是，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者申请续期未获批准的唯一合法理由也只能是为了公共利益的需要。

[29] 相关讨论可参见孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第203-204页。（二）基于实定法的初步整理 现行土地法律规范是描述和界定我国土地使用权收回类型的制度基础。

所有这些问题的重要性和紧迫性都不啻于征地、拆迁问题，同样需要我们从理论上和制度上加以认真对待。和西方国家并不完全一样，我国土地法还有一个去公法化的问题。[17]征收性收回是因人民政府的征收决定（收回决定）而产生的物权变动，确权性收回是因人民政府的行政审批决定（收回决定）而产生的物权变动。[2] 事例三：2007年1月19日，广州市国土资源和房屋管理局以规划调整为绿化用地为由，收回广东裕城房产开发有限公司所有3479平方米国有建设用地使用权。此外，还有《土地管理法》第65条第（二）项、第78条，《城市房地产管理法》第26条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，《基本农田保护条例》第18条第1款，《城市房地产开发经营管理条例》第15条等。两者所不同的是，划拨的国有土地使用权不得列入破产清算财产，[20]可以根据国家法律和政策的调整随时无偿收回。

不仅处理闲置用地或违规用地之收回，任何单行法律、行政法规创设的处罚性收回，都必须符合行政处罚法的一般原则和规则。只要明确了行政合同/民事合同、法定条款/约定条款这两对概念之间的界碑，契约性收回中的其他事项都是技术层面的问题。

[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。例如，《土地管理法》第58条第（一）项和第（二）项规定的为公共利益需要、为实施城市规划进行旧城区改建两种情形。

在知识面前我们不能怯懦，而应大胆的挑战自己的知识结构，运用公私法的知识去分析和解决问题，并尽力给出一个整体性解决方案。这些都是身份和财产捆绑的典型例证。

[14]笔者认为，即使作为法定条款写入国有土地出让合同，也并不能改变其执法和制裁的性质，因此定性为行政处罚是公允的。必须符合法定程序，赋予被收回人陈述和申辩的机会。因为，如果单纯强调国有土地使用权出让合同的民事性或行政性，很多实际问题将无法解释，特别是救济途径问题。《物权法》第126条第2款：前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

此外，还有《土地管理法》第65条第（三）项，《城市房地产管理法》第22条第2款规定的第一种情形，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款，《深圳市土地征用与收回条例》第23条等。[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（〔1997〕国土〔法〕字第153号） [5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的收回，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。

5.逐步取消身份性收回。收回的形式可能是作出土地使用权收回决定书、行政处理决定书、行政处罚决定书等。

在旧城改造、建设用地使用权到期是否续费、打击囤地与土地闲置、农民以土地换社保换户籍试验、城乡建设用地增减挂钩试点等时下热点难点问题中，都直接或间接和土地使用权收回相关联。这种情形主要是指《农村土地承包经营法》第26条规定的承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的和第30条妇女结婚，在新居住地又取得承包地的两种情形。

其次，农村集体经济组织收回集体土地使用权也需要政府批准，而不是奉行登记主义，再一次显示了政府的家长制作风。因为，每一个真实的问题都是一个整体，研究者不能随心所愿地去切割问题。（三）角色错位与政府家长主义 除了管理者和所有权代表这对身份外，政府在土地使用权收回中，还存在家长主义作风和角色的第二重错位。4.契约性收回应是常态。

土地也藉此形成了城市-国有、农村-集体的捆绑逻辑，并为1982年宪法所确认。[17] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第79页。

那么，究竟该如何适用法律呢？笔者认为，只要土地上有房屋，就应当适用房屋征收条例。例如，我国宪法第10条第5款规定一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

随着城市化的发展，土地紧缺现象日益突出，于是人们不再单单强调土地所有权人要服从规划、服从正当的用途管制，还要积极开发和利用土地资源。解锁财产和身份的捆绑，实现农民的公民化，是改革身份性收回的关键。